Gesellschaftsrecht

Der faktische Geschäftsführer: Voraussetzungen und Haftung

Mitunter spielt in einer GmbH der „offizielle“ Geschäftsführer nur eine Nebenrolle, und die Leitungsaufgaben in der Gesellschaft werden tatsächlich von einer anderen Person wahrgenommen. In solchen Fällen stellt sich die Frage, ob eine faktische Geschäftsführung vorliegt und, wenn ja, welche rechtlichen Konsequenzen sich daran anknüpfen. Das OLG München (23.1.19, 7 U 2822/17) hat aktuell einen solchen Fall entschieden.

1. Voraussetzungen einer faktischen Geschäftsführung
Nach der Rechtsprechung des BGH ist zur Beurteilung, ob eine Person als faktischer Geschäftsführer zu betrachten ist, auf das Gesamterscheinungsbild von deren Auftreten abzustellen. Entscheidend dabei ist, ob der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft – über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus – durch eigenes Handeln im Außenverhältnis maßgeblich in die Hand genommen hat. Mit eigenem Handeln im Außenverhältnis ist die Tätigkeit gemeint, die das rechtliche Geschäftsführungsorgan nachhaltig prägt (BGH 11.7.05, II ZR 235/03).

Beachten Sie | Wesentliche Merkmale für die Annahme einer faktischen Geschäftsführung ist also einerseits ein Auftreten im Außenverhältnis (wobei dies in der Literatur umstritten ist, s. dazu Baumbach/Hueck-Haas, GmbHG, 21. Aufl., 2017, § 64, Rz. 20) und andererseits ein prägender Einfluss auf die Geschäftsführung.

 

  • Beispiel 1

Geschäftsführer der A-GmbH ist der 80-jährige G. Prokurist der Gesellschaft ist P, der ein ausgewiesener Fachmann im Geschäftsfeld der Gesellschaft ist. Im Hinblick auf diese besondere Expertise des P und auch wegen seines fortgeschrittenen Alters konsultiert G vor jeder Entscheidung P, fragt diesen nach seiner Meinung und befolgt dessen Ratschläge ausnahmslos. Die Umsetzung der entsprechend beschlossenen Maßnahmen und Geschäfte erfolgt jedoch durch G.

In einem solchen Fall mangelt es an der erforderlichen Außenwirkung des Handelns des P, sodass dieser nicht faktischer Geschäftsführer ist. Auch wenn G jegliche Entscheidung, sei sie auch noch so unbedeutend und nachrangig, von der Meinung des P abhängig machen würde, wäre dieser gleichwohl nicht faktischer Geschäftsführer.

 

  • Beispiel 2

Ausgangssituation wie in Beispiel 1. P darf nach den Regelungen in seinem Anstellungsvertrag ohne Rücksprache mit G Investitionen bis zu einem Volumen von 5.000 EUR selbst vornehmen, d. h., er trifft die entsprechende Investitionsentscheidung und schließt im Namen der Gesellschaft die erforderlichen Verträge ab. Sonstige Maßnahmen und Geschäfte werden jedoch ohne seine Beteiligung von G alleine beschlossen und umgesetzt.

Auch in diesem Fall liegt eine faktische Geschäftsführung nicht vor, da es am prägenden Einfluss des P mangelt. Dass dieser im Außenverhältnis die Gesellschaft vertreten kann – nach den internen Regelungen in seinem Anstellungsvertrag aber ohnehin nur bis zu einem Betrag von 5.000 EUR –, hat nichts mit einer faktischen Geschäftsführung zu tun, sondern ist schon Konsequenz der ihm erteilten Prokura. Nach § 49 Abs. 1 BGB ermächtigt nämlich die Prokura zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Im vorliegenden Fall geht die mit der Prokura vermittelte Vertretungsmacht nach den gesetzlichen Bestimmungen sogar über das Maß hinaus, das aus der arbeitsvertraglichen Bindung im Innenverhältnis zwischen der A-GmbH und P folgt.

 

  • Beispiel 3

Ausgangssituation wie in Beispiel 1. Ebenso wie dort macht G sämtliche Entscheidungen von Relevanz vom Votum des P abhängig. Allerdings setzt P diese Entscheidungen auch um, schließt also z. B. die dafür notwendigen Verträge selbst im Namen der Gesellschaft ab. So entscheidet er z. B. über die Einstellung neuen Personals, auch von Führungskräften, bestimmt, ob Produkte neu entwickelt oder Produktlinien eingestellt werden, und trifft die Entscheidung darüber, ob neue Standorte eröffnet und alte geschlossen werden. 

In einem solchen Fall ist P faktischer Geschäftsführer, da beide Merkmale – einerseits die Außenwirkung seines Handelns und andererseits der prägende Einfluss – gegeben sind.

 

Umstritten ist, ob nur derjenige faktischer Geschäftsführer sein kann, dessen Handeln mit Wissen und Wollen der Gesellschafter erfolgt (s. dazu z. B. Baumbach/Hueck-Haas, GmbHG, 21. Aufl., 2017, § 64, Rz. 17). Nach Auffassung des OLG Köln bedarf es einer solchen Zustimmung der Gesellschafter nicht (OLG Köln 15.12.11, 18 U 188/11, GmbHR 2012, 1358). In der Kommentarliteratur wird diese Auffassung teilweise unterstützt (so Scholz-K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., 2014, § 64, Rz. 153 mit der überzeugenden Begründung, dass derjenige, der eine Gesellschaft faktisch führt, sich einer Haftung für Pflichtverletzungen nicht mit dem Argument entziehen können darf, dass er die Leitung der Gesellschaft ohne Wissen und Wollen der Gesellschafter an sich gerissen hat).

Nicht erforderlich ist es, dass der faktische Geschäftsführer den rechtlichen Geschäftsführer verdrängt. Zwar war es in dem vom OLG München entschiedenen Fall tatsächlich so, dass die im Handelsregister eingetragene Gesellschafter-Geschäftsführerin nach den Feststellungen des Gerichts keinerlei Tätigkeit entfaltet hat, eine solche Situation ist aber nicht zwingende Voraussetzung für die Annahme einer faktischen Geschäftsführung.

 

  • Beispiel 4

Ausgangssituation wie in Beispiel 3. Jedoch erfolgt die Umsetzung beschlossener Maßnahmen nicht ausschließlich durch P, sondern in einigen Fällen tritt G weiterhin im Außenverhältnis auf und konsultiert P auch nicht vor jeder zu treffenden Entscheidung. 

Auch in einem solchen Fall wird davon auszugehen sein, dass P faktischer Geschäftsführer ist. Anders wäre dies nur dann zu beurteilen, wenn die weiterhin stattfindende Tätigkeit des G im Innen- und Außenverhältnis so umfassend wäre, dass die Einflussnahme des P nicht mehr als prägend zu betrachten ist.

 

2. Zivilrechtliche Konsequenzen
Ganz allgemein kann man sagen, dass den faktischen Geschäftsführer dieselben Verpflichtungen treffen wie den im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführer. Was dies hinsichtlich einer Haftung bedeutet, ist jedoch nicht vollständig höchstrichterlich geklärt.

Einigkeit besteht aber insoweit, dass der faktische Geschäftsführer einer Haftung nach § 64 Abs. 1 S. 1 GmbHG unterfällt. Dies bedeutet, dass er der Gesellschaft die Zahlungen zu erstatten hat, die von dieser nach Eintritt der Insolvenzreife geleistet werden, es sei denn, diese Zahlungen wären mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar gewesen.

 

  • Beispiel 5 (im Anschluss an Beispiel 3)

Die A-GmbH ist zahlungsunfähig und überschuldet. P hofft jedoch immer noch, die Gesellschaft retten zu können. Seiner Überzeugung nach kann dies gelingen, wenn die im Planungsstadium befindlichen Überlegungen zur Straffung der Produktion umgesetzt werden. In die Planungen ist Dipl.-Ing. I als Berater eingebunden. P beauftragt diesen, seine Planungsarbeiten fortzusetzen, und zahlt das vereinbarte Honorar an I aus.

Hier liegen die Voraussetzungen einer Haftung nach § 64 Abs. 1 S. 1 GmbHG vor, und P muss die an I geleisteten Honorarzahlungen an die Gesellschaft erstatten.

 

Höchstrichterlich nicht geklärt ist hingegen die Frage, ob ein faktischer Geschäftsführer auch Adressat der allgemeinen Haftungsbestimmungen aus § 43 Abs. 2 GmbHG ist. Die eingangs angesprochene Entscheidung des OLG München vom 23.1.19 bringt hier weitere Klärung, da sie einen Beitrag dazu leistet, zumindest auf obergerichtlicher Ebene eine Einheitlichkeit der Rechtsprechung herzustellen. Das OLG München hat sich nämlich erneut der Auffassung des OLG Celle (OLG Celle 6.5.15, 9 U 173/14, ZWH 2017, 171) angeschlossen und angenommen, dass der faktische Geschäftsführer auch Adressat des § 43 Abs. 2 GmbHG ist.

 

  • Beispiel 6 (im Anschluss an Beispiel 3)

In diesem Fall hat die A-GmbH gegenüber P in seiner Eigenschaft als faktischer Geschäftsführer einen Schadenersatzanspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG, da der Gesellschaft durch eine schuldhafte Pflichtverletzung des P ein Schaden entstanden ist. Die Pflichtverletzung ist darin zu sehen, dass P ohne Prüfung der Bonität eines Neukunden und ohne Absicherung der Forderung der A-GmbH eine Lieferung an die Z-GmbH veranlasst hat.

Während es hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 43 Abs. 2 GmbHG – wie ausgeführt – noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung gibt, ist geklärt, dass auch nach Inkrafttreten des MoMiG der faktische Geschäftsführer verpflichtet ist, einen Eröffnungsantrag zu stellen, wenn die Gesellschaft insolvenzreif ist; dies hat der BGH in seiner Entscheidung vom 18.12.14 (4 StR 323/14, GmbHR 2015, 191) – in einem strafrechtlichen Zusammenhang – festgestellt. Da § 15a InsO, also die Bestimmung, aus der die Eröffnungsantragspflicht folgt, ein Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB ist, führt die Verletzung der Pflicht, einen Insolvenzantrag zu stellen und dies rechtzeitig und richtig, auch zu einer zivilrechtlichen Haftung.

 

Fazit |

  • Faktischer Geschäftsführer einer GmbH ist,
    • wer im Außenverhältnis für die Gesellschaft auftritt und
    • prägenden Einfluss auf die Geschäftsführung nimmt.
  • Liegen die Voraussetzungen einer faktischen Geschäftsführung vor, so führt dies zur Anwendbarkeit gesellschaftsrechtlicher Haftungsbestimmungen.
  • Für die – besonders einschneidende – Haftung nach § 64 S. 1 GmbHG ist dies höchstrichterlich geklärt. Obergerichtlich wird auch die allgemeine Haftungsbestimmung des § 43 Abs. 2 GmbHG für anwendbar erachtet.
  • Der faktische Geschäftsführer ist bei Voliegen der entsprechenden Voraussetzungen auch verpflichtet, einen Eröffnungsantrag zu stellen. Unterlässt er dies oder stellt er den Antrag verspätet oder unrichtig, führt dies nicht nur zur Strafbarkeit, sondern auch zu einer zivilrechtlichen Haftung.

IWW-Institut, Würzburg